Оптимизация или уклонение

Попытки законодателей ограничить возможности для трансфертного ценообразования в последнее время принимают самые своеобразные формы, но наиболее острая полемика разгорелась вокруг законопроекта о внесении изменений в статью 40 НК РФ. На наши вопросы отвечает руководитель отдела налогообложения Аудиторско-консультационной группы “Развитие бизнес-систем“* Игорь Чернов.

Игорь Николаевич, Почему все так всполошились именно от этих поправок?

А как не всполошиться? Борьба с трансфертным ценообразованием — иногда практически единственный метод борьбы со схемами оптимизации налогообложения или уклонения от налогообложения, построенными на принципах множественности компаний, т.е. с недобросовестными налогоплательщиками, точнее группами налогоплательщиков, или добросовестными, но которые налоговыми органами не признаются добросовестными. Это единственный способ ограничить законную возможность не платить налоги за счет различий в цене на товары и услуги между группами компаний. Вдаваться в объективные реалии никто не собирается, на изучение объективной ситуации налогоплательщика у правоприменительных органов нет времени и желания. Нужен простой и эффективный механизм. Проблема разграничения законной оптимизации и уклонения от уплаты налогов как преступное деяние только декларируется, но не решается. В общем-то это и не такая простая задача. Доказать преступный умысел налогоплательщика и в рамках соответствующих процессуальных возможностей восстановить нарушение права государства? Зачем, когда можно только за счет абсолютного значения цены, предположить, что между ними есть не только гражданско-правовые отношения, но и наличие якобы некой схемы, целью которой является не производство и извлечение прибыли, а минимизация налооблагаемой базы. Как определить такую цену? Только двумя способами — либо проведя соответствующее рыночное исследование, либо установив ее директивно. Таким образом, всех подводят под одну гребенку — и так называемых добросовестных и так называемых недобросовестных. Справедливости ради необходимо отметить, что антитрансфертные налоговое законодательство существует практически во всех странах с развитой системой налогообложения, только забывают сказать о том, что применяется оно для борьбы с уклонением от уплаты налогов. Критерии зависимости лиц там тоже даже более расширены, чем у нас, но применяются тоже при уклонении от уплаты налога. Несомненно, что нам нужны все-таки в первую очередь критерии, разграничивающие уклонение от законной оптимизации. В данном законопроекте все-таки по моему мнению заложен избирательный механизм налоговой дубинки.

Напомните вкратце, что предлагает законопроект?

Законопроект по сути состоит из двух статей, ни одну из которых нельзя назвать удовлетворяющей здравому смыслу и экономической целесообразности. Предложения законодателя заключаются в том, чтобы создать некие “органы ценообразования“, “официальная информация“ которых будет применяться при определении “абсолютных значений рыночных цен“ для целей налогообложения. По разумению авторов законопроекта, он не позволит “недобросовестным налогоплательщикам уклоняться от уплаты налогов, манипулируя ценами и заключая сделки, имеющие своей целью преднамеренное сокрытие дохода или занижение налогооблагаемой базы“. Предлагаемые нормы будут, в частности, применяться при анализе внешнеторговых сделок по договорам с иностранными партнерами, зарегистрированными в оффшорных зонах, товарообменных операций и договоров переработки давальческого сырья.

Что смущает в тексте законопроекта больше всего?

Его категоричность. В действующей статье 40 прописано, что при определении рыночной цены используются (читай налоговыми органами и судами) официальные источники информации, т.е. сформулировано допущение их применения как источников информации о рыночных ценах, в новой редакции — “ налоговые органы используют“, т.е. применяют или обязаны применять официальную информацию. Речь уже идет о том, что закон их обязывает на такое действие. Будут ли непосредственно налоговые органы учитывать оставшиеся пункты статьи 40 (хотя это статей и сформулировано статьей) в такой ситуации — достаточно спорно. У меня также есть большие сомнения и относительно методик, о которых говорится в законопроекте. Россия — страна большая, цены везде разные в силу различий в транспортных расходах, покупательной способности населения и т.д. Единые методики, которыми будут пользоваться федеральные органы ценообразования, явно не будут справедливы. При этом нет и основания для делегирования полномочий по разработке таких методик на места, поскольку в ст. 40 речь идет о налоговой политике государства, а это исключительное ведение федерального центра. И второе нарушение — вступление закона в силу предполагалось с 1 января 2004 года, что прямо расходилось с положениями статьи 5 НК РФ, описывающей порядок вступления в силу законодательных актов о налогах и сборах.

Эта формальность, думаю, легко устранима. Но что плохого в появлении некоего органа ценообразования?

Во-первых, одним росчерком пера орган ценообразования создать не получится — нужно принимать множество законодательных актов, подзаконных актов, менять массу указов президента и постановлений правительства. Это потребует некоего структурного изменения в органах власти. Во-вторых, ситуации, связанные со спорами по ст. 40 НК РФ не так масштабны, пожалуй, даже единичны, и создавать целый федеральный орган с полным штатом во всех субъектах Федерации ради решения одной налоговой проблемы как государственной проблемы просто невыгодно. Разумно ли вообще создавать уполномоченный орган, который присутствует на местах, имеет штат, аппарат, обеспечение, ежемесячно осуществляет мониторинг цен, публикует их и все это для того, чтобы поработать с тысячью налогоплательщиков в год? В-третьих, суд все равно суд будет оценивать каждый конкретный случай исходя из массы информации, в том числе официальной, по закону и по собственному внутреннему убеждению. Такая позиция была высказана Конституционным судом РФ в определениях № 441-О и 442-О от 04.12.2003 г.

Но зачем что-то создавать, если есть Росстат, который регулярно публикует данные о рыночных ценах…

Но для каких целей? Любое исследование имеет свою методику, которая диктуется его целями. Росстат занимается макроэкономикой, определяет стоимость минимальной потребительской корзины для расчетов, например, уровня индексации зарплат бюджетникам и другими полезными вещами, не связанными с налогами. Что касается трансфертного ценообразования, то налоговые органы и сейчас могут использовать информацию Росстата при вынесении мотивированных решений. Только они большинство дел проигрывают в судах, потому что статья 40 в действующей редакции защищает пока налогоплательщиков, поскольку создает объективные трудности по доказыванию для налоговых органов.

Вообще, если не брать случаи явного уклонения от уплаты налогов, то трансфертное ценообразование будет всегда.

Означает ли появление подобного законопроекта планируемый переход к государственному регулированию цен для целей налогообложения? То есть государство сообщает, что бензин может стоить 10 рублей за литр. И от этой цены, как от валютного курса ЦБ, будьте любезны плясать.

Практика может пойти по этому пути. Потому что если законопроект будет принят и эта норма будет применена, то ФНС за нее ухватится как за спасательный круг, она и сейчас может схватиться. И схватывается. Но в большинстве случаев проигрывает дела в судах, потому что суд не удовлетворяют доводы выносимых мотивированных решений. Потому что в каждом конкретном случае очень четко надо разграничивать идентичные, однородные товары, очень четко ограничить рыночные спрос и предложение, территориальность рынка. Налоговые органы в силу их специфики и компетен ции всем этим не обл адают, у них нет ресурсов для решения этой задачи в рамках закона в полном объеме. Да, судами принимались решения в пользу ФНС на основании данных о рыночных ценах. Но решения суд принимал в силу объективно видимой ситуации. Например, когда квартира в Москве продается не по цене 1200 долларов за кв. м., а за 100 долларов…

Но это оценка БТИ…

А вот, кстати, оценка БТИ подпадает под категорию официальной информации. Поэтому в принципе желание внести такой законопроект может быть продиктовано стремлением исключить такую возможность налогоплательщика, урегулировать этот вопрос. То что оценка БТИ не соответствует рыночным ценам — это очевидно и известно всем, и желание ввести налоги на имуществе физических лиц исходя из реальных рыночных цен — такое желание было всегда.

Вообще, трансфертное ценообразование в этой статьей как отдельный сегмент. Сама статья позволяет решать более широкий круг вопросов. Но в целом проблема идентична для многих сегментов. Для трансфертного ценообразования, для правомерной оценки и т.д.

В ходе судебного процесса налогоплательщику можно провести исследование, которое покажет, что цифры Росстата неверны?

Вполне. И если мы возьмем официально товары, которые продаются в нашем городе. Росстат говорит, что они стоят 100 долларов, а все мы знаем, что он стоит 50, и у нас прайс-листы десятка фирм, где этот товар стоит 50. Конечно суд учтет это.

Решение судебных органов… Но основное, что вызывает опасения налогоплательщиков — это их инкорпорированность в систему госвласти, в вертикаль. И дело ЮКОСа тому живой пример.

Это специфика не только российского государственного устройства. В большинстве стран суд является органом власти, и это объективные реалии, поскольку одной из задач суда является применение мер государственного принуждения к правонарушителям, и не только, даже не столько, в налоговой сфере. Вопрос в том, насколько он независим. Если он зависим, то неважно, имеет он статус органа государственной власти или нет. Эта проблема была бы и с третейским судом, если бы он зависел от органов исполнительной власти. Если суд перестал быть независимым — он перестал быть судом. Это уже не суд, а видимость суда. В нашем случае — это уже инструмент политики. Но суды все равно должны быть. Это один из столпов государственности.

Тогда почему столько шума вокруг этих поправок?

Любые поправки в статьи общего характера или статьи, где определяются принципы, тем более дающие определенные возможности налоговым органам действовать по своему усмотрению в рамках субъективной оценки, все вызывают у налогоплательщиков настороженность. Что дает ст. 40? Она дает возможность доначислить налог исходя из неких оценочных показателей. И при этом статья эта — общего характера, имеет отношение ко всем налогам. Поэтому внесение изменений в подобные статьи всегда вызывает предубеждение.

В данном случае оно оправдано?

Наверное, нет. Во-первых, у налогоплательщика в судебном споре остаются иные возможности отстоять свою позицию. Предубежденность была бы оправдана, если бы пункты с 3 по 10 исключались. Они не исключаются. И с другой стороны п. 11 не сильно меняется, он просто обязывает государство создать орган ценообразования, чего, видимо, правительству не очень хочется. Налогоплательщик пугается потому, что в данной ситуации есть некая определенность, с которой в дальнейшем в арбитражной практике могут быть проблемы. Они пока не очевидны, но возможно проявятся. Понятно, что налоговые органы, проигрывая в основной массе такие дела, этим недовольны. Сейчас перед ними стоит реально сложная задача по доказыванию, решаемая, но сложная. В случае принятия законопроекта им будет несомненно несколько легче работать, поскольку не придется проводить исследований, делать много обобщений — достаточно просто будет взять официальные сведения. Но с другой стороны создать органы ценообразования — значит сделать шаг в сторону планирования экономики и регулирования цен путем установления их “справедливых“ значений. Можно создать некую федеральную службу со штатом в 50 человек, которая будет публиковать котировки… Но вот будут ли эти котировки иметь реальное значение — это вопрос. Скорее всего они будут достаточно приблизительными, оценочными. Тогда у налогоплательщиков будут проблемы.

То есть государство как бы подталкивает налогоплательщиков к максимизации прибыли? Где же здесь экономический эффект?

Понятно, что каждая организация, группа компаний, может минимизировать прибыль для целей налогообложения. Но у государства должны быть инструменты против такой минимизации. То есть инструменты на инструменты. Действительно, невозможно описать детализировано все экономические ситуации, разграничив таким образом всех добросовестных и недобросовестных. Только на основе каких-то твердых установлений это невозможно. В любом случае это требует субъективных оценок. Есть определения законности действий, относимости, допустимости и достоверности доказательств, но нельзя исключать как объективный фактор — субъективную оценку судом всех обстоятельств дела, имеющих значение для дела, и в этом случае внутренняя убежденность суда может оказаться решающей. В нашей ситуации речь идет о субъективной оценке судом того, какие мотивы и цели преследовал налогоплательщик, устанавливая цену на свой товар или услугу зависимому лицу.

Интервью провел Дмитрий Свиридов и Иван Дегтярев, эксперт “эж-ЮРИСТ».